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GUARDA y CUSTODIA de un menor, ¿a quién corresponde?
En nuestro estado de Derecho la GUARDA y CUSTODIA de un menor, representan los derecho y obligaciones de cuidado y asistencia de los hijos menores de edad o de una persona declarada discapacitada –estado de interdicción-. Habitualmente este derecho se comparte entre ambos padres cuando comparten un mismo hogar, sin embargo, ante una separación se torna necesario que el derecho juzgue y aclare quien ejercerá la guarda y custodia del menor.
El punto fundamental a considerar en el otorgamiento de la guarda y custodia es el interés superior del niño con la intención de que éste reciba afecto, cuidados, educación y las condiciones adecuadas para su desarrollo. Ahora bien, la idoneidad de una persona para ejercer la guarda y custodia de un menor de edad debe atender únicamente a la posibilidad de brindarle cuidado y protección, por lo que es irrelevante el trabajo que desempeñe el progenitor custodio.
Condiciones sociales de los padres en el litigio sobre Guarda y Custodia
Ahora bien, en los juicios familiares cuando un progenitor señale que el otro debe perder la guarda y custodia de su hijo menor de edad, por el solo hecho de su ocupación Laboral, por ejemplo (mesero, albañil, taxista, recolector de basura, vendedor ambulante, trabajadora sexual entre otros), esa manifestación se basa en un estereotipo de género, el cual concibe quizás a alguna de las ocupaciones anteriormente enunciados como inmorales y con poca o nula responsabilidad, lo cual trasciende en las relaciones paterno-filiales, al descuidar las obligaciones con sus hijos.
En relación a la premisa anterior, el Poder Judicial de la Federación, se manifiesto en el sentido, de que el tipo de trabajo de los padres de un menor de edad es irrelevante para el otorgamiento de la guarda y custodia, pues para ello únicamente debe atenderse a la idoneidad del progenitor respecto a que proporcione al menor los cuidados y la protección necesarios. Así, la exclusión de uno de los progenitores por desempeñar, por ejemplo un trabajo sexual, para ejercer la custodia, vulnera los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, pues es insostenible que el comercio sexual, por sí mismo, implique una afectación al interés superior de los menores.
Esto significa que quienes se dediquen a ocupaciones aparentemente inmorales deben considerarse en igualdad de condiciones que cualquier otra persona con distinto empleo, y lo que debe ser tomado en cuenta es si la persona cumple con las características, virtudes y cualidades para brindarle al menor de edad, los cuidados y educación que le permitan desarrollarse adecuadamente. Dentro de dichos requisitos esenciales no puede figurar el tipo de trabajo que desempeñe el progenitor, pues esta circunstancia no incide en su idoneidad para brindar a los niños un desarrollo integral. En ese sentido, es insostenible que la ocupación laboral del padre o la madre por sí misma implica una afectación al interés superior de los menores.
El Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género de la SCJN
Es por lo anterior, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido un Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, directrices las cuales establecen que los estereotipos son aquellas características, actitudes y roles que de forma estructural la sociedad atribuye o asigna a las personas. En ese sentido, para establecer que una norma o política pública que no contempla una distinción, restricción o exclusión explícita sí genera un efecto discriminatorio a una persona, es necesario introducir factores contextuales o estructurales en el análisis de la discriminación, entre los que pueden mencionarse, las relaciones de subordinación en torno al género y las prácticas sociales y culturales. Dichos factores pueden condicionar que una ley o política pública, aunque se encuentra expresada en términos neutrales, finalmente provoque una diferencia de trato irrazonable o injustificable de acuerdo con la situación que ocupen las personas dentro de la estructura social.
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